פרופ' יחיאל בר אילן

המומחה הרפואי בבית המשפט אמור לסייע לבית המשפט על ידי תיווך הידע הרפואי הרלוונטי להליך המשפטי. בדומה להליך ההסכמה מדעת בין רופא למטופל, המומחה הרפואי מציג את העובדות הרלוונטיות לבית המשפט בליווי המלצותיו, כך שבית המשפט יוכל להכריע על פי שיקוליו.

אפרט:

1.

המומחה הרפואי מסייע לבית המשפט, ואין לו חובת נאמנות מיוחדת לצד ששכר את שירותיו.

מובן מאליו כי עורך דין  לא יציג חוות דעת שאינה עולה בקנה אחד עם העמדה אותה הוא מייצג. ברור הוא כי כאשר נשכר מומחה על ידי צד אחד, המומחה מועד להטיה לטובת הצד שפנה אליו, וזאת מבלי להיות מודע להטיה, ואפילו אם המומחה פועל בהתנדבות וללא תשלום. המחקר בפסיכולוגיה חברתית וכלכלה התנהגותית מצביע בצורה ברורה ועקבית על בעיית ההטיה. אך כל זה לא פוטר את המומחה מלעשות את מירב המאמצים על מנת לתת עדות כנה ובלתי מוטה.

זו הסיבה העיקרית מדוע החוק מאפשר לשני הצדדים לזמן מומחים, או, לחילופין, מאפשר רק לבית המשפט למנות עד מומחה, אשר לעדותו משקל מיוחד ולו בשל היותו נאמן ישיר של בית המשפט.

על המומחה להצהיר על קשר שיש לו לאחד הצדדים (אם קיים קשר שכזה). ההנחה היא שהמומחה הוא בלתי תלוי ומחויב אך ורק לאמת המקצועית של מומחיותו.

אדרבא, גופים מקצועיים בארה"ב ממליצים על צעדים שיפחיתו את החשש להטיה. למשל, הם קבעו כי אין זה ראוי שיהיו מומחים המעידים רק עם סוג אחד של צדדים להליך ("מומחים של תובעים" או "מומחים של נתבעים", למשל).

.

על העד המומחה לפרוס את סיפור המעשה הרפואי בשפה נהירה לאדם המשכיל, ובכך "לתרגם" את העגה הרפואית והסגנון המקוצר של הרשומה לטובת כל השותפים להליך. בשפה האנתרופולוגית נאמר כי הרשומה הרפואית הינה "בהקשר גבוה" “high context” ואילו חוות הדעת אמורה לשקף את הדברים ב “low context” . במובן זה המומחה הוא מתורגמן.

כשם שאין פעולה רפואית אשר אינה כפופה לעקרון ההסכמה מדעת של המטופל, כן אין מצב רפואי שפיט אשר לא ניתן לתרגמו לשפת הדיון. מומחה אינו מציג "שורה תחתונה" הבאה מתוך ידע מומחים שלא ניתן לבארו ולבררו מול דעות מומחים אחרות.

בדרך כלל המומחה אמור לבצע סינתזה של מידע, שכן לעתים קרובות, רק העד המומחה משחזר את ההתרחשויות הקליניות על סמך רשומות שונות (קופת חולים ואשפוזים) ולאורך זמן (שורה של אשפוזים) וכן תוך תשאולם של המעורבים.

תיאור העובדות בחוות דעת טובה הינו בעל ערך מוסף – יש אינטגרציה וארגון של חומר רפואי. על המומחה לומר את העיקר ולהשמיט את הטפל.

על המומחה להיזהר מלהכניס שיפוטים לתוך התיאור העובדתי בחוות דעתו.

ראוי לעשות כל מאמץ לראיין ( ולבדוק אם צריך) את החולה, וזאת גם אם הרשומה עצמה מספקת בסיס עובדתי מספק לטענות. הריאיון הרפואי והבדיקה הגופנית הם בליבתה של העשייה הרפואית.

למומחה הרפואי חובת נאמנות לחולה במובן זה שעליו לשחזר את השתלשלות העניינים מן הבחינה הרפואית ולנסות ולבאר ככל הניתן "מה קרה ולמה", וזאת מעבר לשאלה הנקודתית העומדת להכרעה משפטית.

המומחה אמור לחקור את המקרה שלפניו כמיטב יכולתו וליזום חיפוש רשומות חסרות כאשר הוא מבחין בחסרונן, ולראיין חולה או בן משפחה וכו' ככל הניתן על מנת להבין מן הבחינה הרפואית מה קרה ומה קורה. (וראה רע”א 11827-01-19).

בסופו של דבר, אם בית המשפט חש כי חוות דעת המומחה לא סייעה לבית המשפט בהכרעה, רשאי בית המשפט למנות מומחה נוסף (רע"א 7479/18). אין בכך כל אמירה שלילית ביחס למומחה הראשון, אלא שבית המשפט עדיין מתקשה בהכרעה.

הכרעה שיפוטית אינה הכרעה בין מומחים כי אם הכרעה בין טענות הצדדים. כשם שחולים רבים מבקשים "חוות דעת שניה", גם בית המשפט עשוי לבקש חוות דעת נוספת על מנת לגבש את עמדתו ועל מנת להיות משוכנע בה. לכן יכול בית המשפט לעשות כן גם בשלבים מאוחרים של ההליך (רע"א 1459/10).

כשם שהחולה הסביר אינו מבקש חוות דעת נוספת לכל בעיה ובעיה, ואין הוא מתייעץ עד אין קץ, גם בית המשפט מחליט על הצורך במומחים בהתאם לחומרת המקרה ומורכבותו ושיקולים מעשיים של חסכון ויעילות.

יצוין עוד, כי הרשומה המקורית, כולל אישורי רופאים, מהווה כשלעצמה מעין עדות מומחה, שכן היא נכתבה על ידי רופאים האמונים על הטפול בחולה. היא מהווה בסיס ראייתי חזק מאד כשלעצמה. מאידך, הרופא המטפל, גם מי שטיפל בחולה בעבר, אינו יכול להיות עד מומחה בהליך הקשור באותו חולה. מבחינה מסוימת, כל מומחה מציג זווית רפואית נוספת, ביקורתית, והמכלול שהוא הרשומה המקורית וחוות דעת המומחים אמורים לתפקד כמקהלת קולות ב"ישיבת מומחים". אותה מנהל בית המשפט.

3.

עיקר חוות הדעת אינה התיאור העובדתי, כי אם דעתו של המומחה, חוות דעתו. זו עדות מיוחדת שהיא עדות מומחה. אין היא עדות ראיה.

באפן מסורתי, כאשר מדובר ברשלנות רפואית, המומחה מחווה דעתו ביחס לשתי שאלות:

1. האם הרופא (או עובד הבריאות) נהג במיומנות המצופה מרופא (או בעל מקצוע דומה) בנסיבות?
2. האם הרופא נהג בהתאם לאסכולה רפואית מקובלת בתחום, כלומר על פי ספרי לימוד מקובלים או קוים מנחים מקצועיים.

המענה לשאלות הללו עשוי להיות מורכב. לשם כך דרוש על פי סדר הדין "רופא מומחה". מה נותנת המומחיות?

1. הכרה במעמדו של המומחה כאדם מוכר, הגון ומיומן בתחומו, המעורה בקהילה המקצועית הרלוונטית. זו האקרדיטציה הכללית ביותר.
2. למומחה מיומנות בקריאת הספרות הרפואית ובתרגום הידע המקצועי לשפה הלא מקצועית, שהיא חומר הגלם ממנו מעבדים עורכי הדין ובית המשפט את האמירה המשפטית במקרה. כאשר הספרות הרפואית מדברת על number needed to treat, על "זמן מחצית חיים" ועוד ועוד, בא המומחה ומבאר את הדברים. הוא גם שם אותם בפרופורציות המתאימות ודואג להסיר אי הבנות רבות, למשל, ההבדל בין "משמעותי מבחינה סטטיסטית" ל"משמעותי מבחינה קלינית". בהקשר הזה חשוב הרקע המדעי של המומחה, ובהחלט ישנה עדיפות למומחה שגם חקר וגם פרסם ובמיוחד מצוי בקריאה והוראה של ספרות מדעית רפואית. המומחה אמור להכיר את ספרי הלימוד ותכניות הלימוד המקובלות בארץ ולהצביע על סוג הספרות אותה אמור הרופא להכיר.
3. על חוות הדעת לשקף היטב את טיבן של הטענות השונות מבחינת הוודאות שבהן. ישנן קביעות שהן בעיקרן בתחום הידע הרפואי (כמו קביעה ממה מת החולה), קביעה מקצועית ספקולטיבית (מה היה קורה אילו), וקביעה בתחום שהוא הערכה מקצועית אך משוערת (כהערכה של תוחלת חיים), וקביעה שהיא עניין של מידתיות (איכות התקשורת בין הרופא לחולה), או תלויות שיפוט אישי (האם הליקוי חמור), או נתון בחילוקי דעות מקצועיים. בדרך כלל רמת הוודאות בתחום הפסיכיאטרי או במענה לשאלות כוללניות כ"טובת הילד" הינה שונה מהותית מרמת הוודאות בתחומים כאורתופדיה או צנתור לב.
4. המומחה מכיר את הנסיבות. המומחה מבין את התנאים בהם עובד הרופא, כמחלקה לרפואה דחופה או חדר ניתוח, ובהתאם יכול לחוות דעתו האם איכות הרשומה סבירה לתנאי העבודה. לשם הכרת הנסיבות חשוב מאד שלמומחה יהיה ניסיון אישי בפרקטיקה הרפואית הנדונה. כעיקרון, לא ניתן לבקר או להלל התנהלות של מנתח בחדר הניתוח מבלי שהמומחה עוסק בעצמו בניתוחים מן הסוג המדובר. מאידך, לא צריך להיות מנתח על מנת לבקר הליך של הסכמה מדעת לניתוח. ישנן מצבי ביניים. יש מרכיבים ברשומה הרפואית אותן יכול לבקר כל רופא, בעיקר סטנדרטים מינימליים ועקרוניים ויש מרכיבים, כמו מידת הפירוט המילולי, אותן ישפוט רופא המעורה בסוג זה של רשומה רפואית.
5. המומחה אמור להכיר את הצפיות המקצועיות כולל נהלי משרד הבריאות וחוזרי הלשכה לאתיקה של הר"י. כאן עשוי המומחה להצביע על פערים בין ההנחיות לבין מקרה שלפניו, או אפילו פערים בין ההנחיות לבין ההתנהלות המקובלת בשטח. זו אינה בהכרח אידאלית.
   כיום, בית המשפט הוא הפוסק מהי ההתנהלות המצופה מן הרופא, ולעתים גם קובע בית המשפט "אמת שיפוטית" שאינה בהכרח תואמת ל"אמת הרפואית". דווקא בשל כך, ראוי להציג בפני בית המשפט את נקודת המבט של המומחה בשאלות אלה, בית המפשט יאפשר לנציגי הצדדים להתייחס לעמדה המומחה אמצעות "ארגז הכלים" של עורך דין הטוען בפני בית המשפט, ובסופו של דבר יכריע בית המשפט מנקודת מבט מועצמת ורחבה.
   בפועל, בתי המשפט יוצרים כל העת סטנדרטים מקצועיים בתחום ההסכמה מדעת, הרשומה הרפואית, אחריות ניהולית ועוד ועוד. עד מומחה הבקי בכך, אמור להצביע על הרלוונטיות של הפסיקה והנהלים למקרה שעל הפרק.
   המומחה אמור שלא להביע את עמדת בשאלות משפטיות. האופי הפרופסיונלי של הידע והעשייה הרפואיים אחראים לכך שאתיקה רפואית ונהלים בתחום הרפואה הינם עניין שבידע מומחים. אכן, חלק הנורמות הללו מוכתב מחוץ למעגל הפרופסיונלי כחוק זכויות החולה ופסיקות מפתח בתחום ההסכמה מדעת.

4.

המומחה אמור להציג תמונה לוגית בפני בית המשפט. זו אמורה להיות עקבית (הטענות אינן סותרות אמירות אחרות בספרות הרפואית הרלוונטית) וקוהרנטית (המומחה אינו סותר עת עצמו). המומחה אמור לטעון ולא להצהיר. הצהרות במקום טענות הינן טעות נפוצה, בעיקר מעטם של מומחים ותיקים בעלי שם, המניחים כי די בניסיונם ומעמדם על מנת לתת תוקף להצהרותיהם.

ומהי טענה?

טענה מורכבת מהנחות יסוד מוסכמות (היינו הרשומה הרפואית, נתונים אחרים עליהם מצהיר המומחה כבדיקה רפואית, ספרות מקצועית) ומאמירה הנסמכת על קשר לוגי תקף בין הנחות היסוד לבין האמירה.

לכן, על חוות הדעת להיות מלווה ברשומה הרלוונטית ובספרות הרפואית הרלוונטית אותה מצטט המומחה. (הבדיקה הגופנית והריאיון הינם החלק העובדתי בחוות הדעת).

כאשר ישנן אסכולות שונות, על העד המומחה לציין זאת במפורש, תוך שהוא מבאר מדוע הוא נוקט באסכולה א' ולא ב'.

אל לו למומחה להסתיר מבית המשפט פרטים ברשומה, בבדיקה או בידע הרפואי שאינם מתיישבים עם דבריו. על המומחה להצביע במפורש על בעיות מהותיות ולבאר כיצד הוא מתמודד עמן.

חקירה נגדית טובה ועניינית אמורה להתמקד בשלמותן של ההנחות המוצגות ובתקפותן הלוגית של אמירותיו של המומחה. חקירה נגדית מוצלחת אינה עדות לכישלון של המומחה או לחוסר מיומנותו. המומחה הרפואי הינו מומחה לרפואה, לאו דווקא ללוגיקה.

5.

המומחה אמור להתבטא בשפה בהירה, תרבותית ומנומסת ולהימנע מלתקוף ad hominem. כל אימת שמועלית טענה של רשלנות, יש להצביע עליה באפן נקודתי, לבאר מדוע מדובר ברשלנות ולא בטעות או חריגה מקובלת מסטנדרט, להבהיר כי מדובר בטענה כלפי התנהגות ולא כלפי טבעו של הרופא או שירות הבריאות, ויש לומר במפורש מהי דרך ההתנהלות הנכונה והמצופה.

6.

מיהו המומחה הרלוונטי? החוק הישראלי קובע כי הרופא המומחה צריך להיות בעל מעמד מוכר של "מומחיות" בישראל. הפסיקה חוזרת ומדגישה את סמכותו של בית המשפט לקבוע אם המומחה המובא בפניו כעד הינו רלוונטי למקרה, ובהמשך האם בית המשפט מקבל את דבריו. כאשר קובע בית המשפט כי המומחה אינו מתאים, אין פירושו של דבר כי נפל פגם בהתנהלותו של המומחה או בידיעותיו. בית המשפט אמר דברו אך ורק על הקשר בין המומחה לבין הצורך הנקודתי של בית המשפט בבירור האמת בהליך. סדר הדין גם מאפשר לבית משפט לקבל כתבי טענות ללא חוות דעת מומחה, וזאת בנסיבות מיוחדות.

מצב חוקי זה פותח פתח רחב מאד למומחים שונים ומגוונים, והדברים נכונים שבעתיים במקרים מורכבים בהם ניתן להצביע על כמה וכמה מומחיות רלוונטיות – הן בשל המחלות המורכבות, הן בשל אירוע או אירועי הרשלנות לכאורה והן בשל הערכת הנזק.

חוות דעת מומחה עולה כסף, והיא מהווה מחסום מסוים בפני הצדק.

בשקלול הנסיבות הללו – בדרך כלל די בחוות דעת מומחה אחת, וזאת כל עוד המומחה הינו רלוונטי לאמירה מרכזית בתיק והוא מסוגל לתת תמונה כללית באשר לשאר ההיבטים הרלוונטיים.

לדוגמא, בדרך כלל, גם מומחה ברפואה פנימית, גם רופא אנדוקרינולוג, גם רופא משפחה, גם רופא אורתופד וגם מנתח כללי ומנתח כלי דם יכולים לכתוב חוות דעת במקרה הדן בקטיעה של רגל סוכרתית.

חוות הדעת תידון בהתאם לכתוב בה, ולא בהתאם לתארים של הכותב אותה.

עלינו לזכור כי מומחים רבים הינם רופאים בגמלאות או רופאים שמפאת מעמדם אינם מבצעים פעולות שהן מושא הדיון (למשל: ניתוח מסוים או ליווי של חולה קשה ממחלקה למחלקה – פעולה המבוצעת על ידי רופאים זוטרים). די בכך שהמומחה מכיר את השטח היטב ושהוא צבר ניסיון סביר בנסיבות הנדונות.

ככל שאחד הצדדים סבור כי המומחה של הצד השני "אינו מתאים", ממילא יביא צד זה מומחה עם רקע וניסיון שונים. בסופו של דבר יצא בית המשפט נשכר מכך שהוא קבל נקודות מבט שונות על הבעיה, מה שנקרא באקדמיה "דיון רב תחומי".

7.

למד לשונך לומר "איני יודע".

ישנו הבדל מהותי אחד בין השופט ופסק הדין שלו, לבין העד המומחה ועדותו.

בהעדר פשרה, חייב השופט חייב להגיע להכרעה שיפוטית.

הרופא אמור שלא להכריע היכן שהידע הרפואי אינו מגיע. וכאשר הידע הרפואי הינו דל, על העד המומחה לומר זאת לבית המשפט. לא כל מצב נבחן במחקר מבוקר (במיוחד לא מצבי רשלנות).

העד המומחה אינו אורקל המגלה לבית משפט אמיתות נעלמות. הוא מתרגם ידע רפואי קיים, ומצביע על שאלות שאין להן מענה על פי הידע הרפואי המקובל. הלוגיקה של המומחה אינה שונה במאומה מכל לוגיקה אחרת. על המומחה להציג בפני בית המשפט את המוגבל של הידע המדעי וחלקיותו. עליו לפזר את הילת האמת הפריווילגית של הידע המדעי, ולא להעצימה. מאידך, אל המומחה לעמוד בתוקף כנגד ניסיונות לתת לגיטימציה לאמירות שהינן חסרות כל בסיס מדעי וקליני או שהן ספקולציות חלשות ביחס לידע המדעי.

המומחה אמור ויכול להציג מוסכמות ו"כללי אצבע" מקובלים בעולם הרפואה – אותם עשוי בית המשפט לאמץ או לדחות.

הרפואה קיימת עבור המטופלים, עבור הציבור, אותם אמור בית המשפט לייצג. הדברים נכונים גם בשלב עדויות המומחה.

7.

בית משפט עשוי שלא לקבל את חוות דעתו של מומחה. לא נורא. לעתים כך גם ראוי לעשות, משום שצדק אינו בהכרח חופף לאמיתות רפואיות. לא תמיד מקבלים החולים עצמם את עצות הרופאים. אין זו סבה לכעוס על החולים, וכשלעצמה אין זו סבה עבור הרופא להטיל ספק בשיקול דעתו.

טרם חותם מומחה על חוות דעת עליו לשאול את עצמו "מה יאמרו עמיתי, הרופאים המומחים שאת ניסיונם וסגולותיהם אני מכבד, לו היו קוראים את חוות דעתי". זו שאלת המפתח טרם הוא מטביע את חותמתו על חוות הדעת. השאלה השנייה היא "האם חוות דעתי מסייעת לבית המשפט בבירור המקרה שלפניו?". שאלה זו קשה יותר למענה. קל יותר לרופא לשים עצמו בנעלי רופא אחר מאשר בנעליו של שופט. אבל הוא מנסה לפעמים, וגם חוות דעת מומחה היא מיומנות הנרכשת עם הניסיון.

פרופ' יחיאל מ. בר אילן

המיזם לביואתיקה ומשפט רפואי, הפקולטה לרפואה ע"ש סאקלר

החוג לחינוך רפואי, בי"ס לרפואה, אונ' תל אביב