לידתן וסיומן של תביעות ייצוגיות נגד חברות תרופות

עו"ד דוד אור חן

בתביעה ייצוגית בתחום התרופות בדרך כלל הוגה הרעיון הוא עורך הדין. אולם בשלב זה נדרשת זהירות ותום לב, שכן לאחרונה דחה שופט מבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה ייצוגית, בשל חוסר תום לב של התובע הייצוגי ועורך דינו ונקבע, כי עורך הדין רשאי לאתר מי שכבר השתמש במוצר וקיימת לו עילה, אך אינו רשאי ליזום את הפעולה שתיצור את העילה.

מהי העילה?

העילה המרכזית בתביעה הייצוגית הינה הטעייה ואי יידוע הרופא או הצרכן. מתבססים גם על פגיעה באוטונומיה כעילה וכראש נזק,

מהי חוות דעת בתביעה ייצוגית?

צירוף חוות דעת רפואית או פרמקולוגית, הינה חיונית בהגשת התביעה הייצוגית שבה צריך לכלול את המאמרים והמחקרים שהתייחסו לתופעות הלוואי של התרופה בשנים האחרונות, וכן את העלון לצרכן והעלון לרופא, כדי לאתר את ההטעיה שהייתה, אם אכן הייתה, או אי גילוי מלא של המידע לצרכן באשר לסיכונים של תופעות הלוואי.

יש להיעזר במומחה לתרופות, פרמקולוג או ביוכימאי וכן בחוות דעת רפואית בתחום של תופעות הלוואי (התוצאה) ורצוי גם בתחום הרפואי שהינו הגורם לתופעות הלוואי, כך לדוגמא: בת.א ת"א 2349/04 אוחנה נ' מרק בע"מ הוגשו שלוש תביעות ייצוגיות שאוחדו, הראשונה הוגשה על ידי הח"מ לגבי תרופה בשם "ויוקס", אותה צרכו בגין כאבים קשים וכאבים ראומטיים והתברר כי התרופה גורמת להתקפי לב. חוות דעת בתחום כלי הדם הוגשה כדי להוכיח מהו הגורם להתקף הלב (קרישיות יתר) וכן חוות דעת קרדיולוג שקבע את הקשר הסיבתי בין התרופה להתקף הלב (תופעת הלוואי של התרופה).

לגבי תרופה בשם "אלטרוקסין", שאותה נטלו בעיקר נשים, שסבלו מתת או יתר פעילות של בלוטת התריס, הוגשו תוך מספר ימים שש תביעות ייצוגיות שאוחדו לתיק בבית משפט מחוזי מרכז ת"צ 16584-10-11- פלג ואח' נ' פריגו ישראל פרמצבטיקה בע"מ, אחת מהן על ידי הח"מ, בחלקן צורפו חוות דעת של רופאים פנימיים ואנדוקרינולוגים. העילה בתביעות אלה הינה, הטעיה של יצרני התרופה לגבי שינוי הפורמולה, שגרמה לשינוי בספיגת התרופה אצל צרכנים רבים ובשל כך גם לתופעות של חוסר איזון בהורמון. לאחרונה אושרה פשרה בתיק זה בסך של 46 מיליון ש"ח

לאחר הגשת הבקשה הכוללת תצהיר של התובעים הייצוגיים מגישה חברת התרופות תגובה שנתמכת בתצהיר ובחוות דעת מומחים, ולתובע הייצוגי זכות להגיש תשובה לתגובה.

פשרה בשלב מוקדם

הבעיה בניהול תביעה ייצוגית נגד חברת תרופות, הינה התמשכות ההליך וחוסר האיזון בין התובע חסר האמצעים, לבין הנתבעת עתירת ההון, כך בפרשת אוחנה נ' מרק הוגשה הבקשה בספטמבר 2004 ורק לאחר כ-10 שנים, הושגה פשרה בסך 19 מיליון ש"ח.

על בא כוח התובע הייצוגי ליזום מהלך של פשרה, לאחר שהוגשה התגובה לבקשה, תוך ניצול נקודות החולשה של הנתבעת, כך לדוגמא: בתביעה ייצוגית שהוגשה על ידי הח"מ, ת"צ (ת"א) 2223-07 בכרך נ. גלקסו סמיט קליין בע"מ, הושגה פשרה ,לאחר שהתברר כי האמור בתגובת הנתבעת, כי בעלון לצרכן הוספו תופעות לוואי אינו נכון, שכן התובע הצליח להוכיח כי עלון כזה לא צורף לתרופה במועד הגשת התביעה.

רוב התביעות מסתיימות בפשרות, מבלי שהנתבעת מודה בהטעיה וזאת על בסיס מספר נוטלי התרופה בארץ, במכפלה של סכום נמוך מאוד בדרך כלל, שמשקף את הפגיעה באוטונומיה של כל אחד ממשתמשי התרופה. כך לדוגמא: בפרשת תרופת ה"אבנדיה" התברר כי מספר נוטלי התרופה בתקופת ההטעיה היו 60 אלף לפי 200 שקלים פיצוי לכל אחד, הסתכמה הפשרה בסך כ- 12 מיליון ש"ח. אין ספק שפיצוי זה הינו מזערי, אך הוא מיועד רק לאלה שלא נגרם להם נזק פיזי, האחרונים יכולים לתבוע בתביעות פרטניות, כאשר הקושי בהן הינו הוכחת הקשר הסיבתי, שאותו ניתן להוכיח במידה פחותה בתביעה הייצוגית שמתבססת בדרך כלל על פגיעה באוטונומיה.

גם בתיק בעניין עזבון המנוח ראבי ז"ל נ' "תנובה" נפסק לכל אחד מהצרכנים של החלב שחשו תחושת גועל 250 שקלים ובסך הכול 38.5 מיליון שקל, וזאת לאחר התדיינות שנמשכה כ-16 שנים. כשהתיק הסתיים בדיון נוסף.

הקושי בניהול תובענות ייצוגיות נגד חברות תרופות, הוחמר בעקבות ע"א 4333/11 סלומון נ. גורי הפצה ושיווק בע"מ, בו נדרשה הוכחת נזק אובייקטיבית של פגיעה ברגשות ותחושה לא נוחה במסגרת אב הנזק של פגיעה באוטונומיה. התעוררה מחלוקת בין השופטים האם מתכת רעילה (קדמיום) במזון לתינוקות שאינה מגעת כדי נזק ממשי הינה בגדר "זוטי דברים" שאינו מצדיק פיצוי וזו אכן הייתה דעת הרוב.

לפני אישור הפשרה על ידי בית המשפט, בהתאם לסעיף 18(ד) לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו – 2006 רשאי אדם הנמנה על הקבוצה שבשמה הוגשה הבקשה, וכן היועץ המשפטי לממשלה להגיש התנגדות לפשרה. בתביעה ייצוגית בתיק גילמן נגד ג'ונסון דחתה השופטת פלפל, את התנגדות היועץ המשפטי לממשלה בהתבסס על סעיף 24 לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו – 2006 לפיו " פסק הדין אינו יוצר מעשה בית דין לגבי מי שאינו חבר בקבוצה". לכן, במסגרת התובענה יש להגדיר קבוצה הומוגנית, שהנזק שלה אחיד.

אישור הפשרה על ידי בית המשפט

בית המשפט מתייחס לסבירות הפשרה וכן את סבירות הגמול לתובע הייצוגי ואת שכר טרחת עורך הדין בהתאם לסעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו – 2006, לפני מתן אישור בית המשפט לפשרה יש מיקרים, שבית המשפט ממנה בודק שיקבע את גודל הקבוצה והנזק. במקרים בהן מוקמת קרן לטובת הקבוצה כמו בפרשת ה"אבנדיה", על באי כוח הצדדים לטפל בניהול הקרן בפיקוח בית המשפט.